凌某职务侵占案

凌某职务侵占案

   律师多方努力，检察院撤回对凌某职务侵占案的指控

　　习总书记强调“让每一个公民在每一个案件中感受到公平正义”，在办理凌某职务侵占一案中，由于他因为和吉林当地辉南长龙生化药业有限公司的关联的人有过业务上的往来，导致他在看守所里度过漫长一年多的的铁窗生涯，当时希望法院本着对凌某负责的态度，尊重本案的事实，真正的从案件的角度出发给被告人凌某一个公正的判决，以不枉负审判席上庄严的国徽；

　　在河南发生的事实却被吉林辉南警方采取强制措施，本案情是作为被告人凌某与张某是合作关系，两人合作经营乳清蛋白粉，张文亮为了更好的掌控凌某的销售渠道，利用吉林辉南长龙药业终端事业部总经理的身份聘用凌某为终端事业部下属健康部的总经理身份，正是这个身份导致凌某日后深陷牢狱之灾，合伙的生意都是很难长久的，不久两人因为分利的原因导致矛盾的发生，凌某没有告知的前提下，主动离开了张文亮，后张文亮在吉林辉南进行所谓的报案称凌某存在职务侵占行为，在开始承办本案的过程中，我认为该案件就是公安机关插手经济纠纷的典型案例，在接受该案件后就到刚刚成立的监察委员会进行控告，到当地的检察机关进行控告，由于当地的制药企业是他们财政的主要来源，制药企业的老板与当地政府领导非常熟悉，对于这样的案件在本地控告是很难有成效的，于是就到上级的各个部门进行申诉和控告公安机关的插手经济纠纷的违法行为，经过多次控告后给出结论，“该案件正在侦办中，是否存在违法行为，要看检察机关和审判机关对于该案的最终结果”，于是我们就将该案件各种证据仔细进行研判，对公诉机关在起诉书中指控被告人凌某的身份是长龙药业制药终端事业部聘用的终端事业部健康部总经理，被侵占的财产是长龙药业终端事业部发放给张明阳、朱明（张本单）、段香阁、谢涛、许云峰、何得宽、李少辉七个省市地区总经理的提成、奖励、孝老金等性质的钱款213490元的侵占数额，通过证据我们发现，作为省总的张明阳、李少辉和段香阁，在所谓申报提成、孝老金方面都是没有证据予以证实的，仅凭他们自己的陈述，很显然作为所谓的审核过程没有严格的审核发货、进货及回款的具体数额，就虚假的向所谓的省总进行发放提成及孝老金，根据证据显示张明阳的回款和李少辉的回款均没有完成，那么他们就不能领取所谓的提成和其他地总的工资，而贡得超等人却完全为了陷害凌某，对回款的事实不予仔细核查，就违法的发放所谓提成款，作为省总的张向阳和省总的李少辉均属于严重侵占或者恶意欺诈的故意，对于他们恶意申报的提成款及地总工资均应当予以诈骗罪对他们立案侦查，最后辩护人发现，该终端事业部尽管是以所谓的吉林省辉南长龙药业股份有限公司”名义设立的，但是没有核发的营业执照、更没有核发的税务登记证，以及更没有换发的组织机构代码证，这说明报案人长龙药业终端事业部这一主体本身就不存在不具备主体资格，一个本来不存在不具备主体资格的一个部门，又怎么能涉及到职务犯罪问题呢?作为终端事业部的总经理张文亮完全是一手促成本案的违法者，作为吉林省辉南长龙生化股份有限公司上市公司，设立任何部门的时候均应当向有关部门进行报备，并且进行重大事项的报告制度，而在是本案中没有任何证据能顾证实终端事业部与该公司有什么法律关系，作为一家上市公司重大财务事项的披露是它的法定义务，而从整个案件中没有任何信息证实该公司向股民及证监管理部门有任何形式的报告，因此根据《刑法》第271条一款，职务侵占的主体被严格限定在“公司、企业或者其他单位的人员”，除此之外，不可能构成职务侵占的问题，另外作为凌某只是领取聘书的单独主体，并没有和终端事业部形成真正意义上的劳动关系，在这里并没有领取工资和签订劳动合同，只是以每盒20元的底价从亳州修风公司购进药品，再以每盒60元的价格销售给七个省总，这些人按照每销售40盒提成600元的方式赚取差价，凌某在承担其余的市场费用后，在是凌某个人的利润（七个省总的证言都可以证实）并且根据胥丹丹和张文亮的证言可以证实健康部的工资是从销售药品所得的利润中出，这就说明作为所谓的凌某只是形式上以健康事业部的名义与终端事业部进行合作，不能单独以领取聘书的方式就认定与终端事业部有劳动关系，也就说明被告人凌某不是终端事业部的人员，作为凌某通过王宁等共向张文亮、胥丹丹等共计汇款及垫款1994867.6元，而所谓的长龙公司经过庭审的双方对账，得出的结论是还尚欠凌某近30对万元的欠款一直没有给付，这怎么又能认定凌某侵占长龙公司的财产呢？这完全是张文亮和贡德超一起制造的冤案；

　　我特别注意到了公诉机关起诉书，在查明事实部分指控凌某以职务之便，将全国七个省市地区总经理的工资、提成、奖励、孝老金非法占有的事实，这也就是说公诉人强调被侵占的钱款是所谓的提成和工资等等被侵占的对象，那么首先需要明确的就是这七个省总的提成工资等财产的性质是否属于公司财产，作为企业拖欠员工的工资按法律耒讲，是企业拖欠职工工资，与企业领导个人也无关的，但作为企业领导，是企业的法定代表人，是企业的领导，是代表企业行使权利承担义务，因此企业拖欠职工工资是企业违反劳动法的行为，由老板代表企业承担责任，支付职工工资是用企业的钱而不是老板个人的钱,因此这个法律关系。只能用劳动法律耒调整的,况且作为销售药品的七个省总的身份没有证据证实是吉林省辉南长龙生化药业股份有限公司（以下称长龙公司）的职工，通过所谓的长龙公司的入职审批表就是为了给其建账发货的一种凭证，并不是真正的劳动关系，根据卷宗证据《各层级经理承包经营协议书》来看，都是采取底价大包的经营承包销售长龙公司的产品，并按照销售量计算提成，这足以证明所谓的提成、工资等都是承包人所谓的收入，提成和奖励工资都是在他们完成任务后才取得的,而且作为双方的对帐,应该是存在凌某在场三方方能确认数额的准确性,然而却没有凌某在场的情况下也就是即使被告人凌某有拖欠的事实哪也是双方之间的民事纠纷，而不能以职务侵占的刑事责任来判定，鉴于这一事实，我可以负责任的说，本案终端事业部只是利用其所谓长龙公司下设的机构作幌子，虚构了一个根本不存在的部门，对外从事销售药品的活动。可见，这不是一种严格意义上的公司行为，而是个人行为。所谓终端事业部这样作既可以打着终端事业部的名义获取销售利益，又能有效的规避公司风险。试想，如果长龙药业公司以自己的名义从事经营活动，作为上市公司在财务制度上必须受到严格的管理，会计年度报告必须如实的对外进行公示，作为公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定需要公告。所以作为长龙公司仅以一纸证明就说明终端事业部的关系很显然是不能成立的，这些证据足以说明提成、工资的完全不属于公司财产的性质，即不存在职务侵占的对象了。

　　另外吉林省辉南长龙生化制药有限公司终端事业部与凌某在整个案件的证据中没有任何证据能够证明凌某与终端事业部或者长龙药业公司存在真正的劳动关系，既然双方之间存在合法有效的合作合同关系，就是平等民事主体之间的法律行为，如果双方发生纠纷，那是一种违约或者侵权的法律关系，而不涉及职务犯罪问题。

　　职务犯罪必须有职务前提，也就是说行为人与所在公司、企业、单位存在隶属关系，才具备主体要件。被告人凌某与终端事业部的所谓法定代表人张文亮充其量就是个人合作，而被告人凌某只是借用了健康事业部的名义，这与职务有什么关系?卷宗材料王宁证人证实在她凌某离开健康事业部的时候，在微信群里发布了要求对账的通知，可是有些人在不良用心人的指示下，拒绝了对账的要求甚至把凌某的微信进行拉黑的事实，这说明凌某主观上并没有侵占的故意。

　　在这个案件中控诉证据存在诸多虚假、不实、编造的情形，不能作为认定事实的依据

　　尤其是所谓被害单位的报案人贡得超也作为案件中的证人，在庭审中作为所谓被害单位的诉讼代理人完全是不符合法律规定的，在整个案件所谓长龙公司和七个省总之间的对账过程都是贡得超亲自实施的，无论是证人身份还是案件的报案人身份，均不能作为本案的代理人参加本案的诉讼代理，更何况卷宗中所谓终端事业部及健康事业部设立时间、股东情况、公司变更情况、凌某聘任问题、等均作了虚假的陈述，只要稍微对照下其他证据就不难发现，在终端事业部的整个财务制度上没有完整的财务账册，均是以胥丹丹的个人名义进行银行的转账，终端事业部人员、资金都由的都是自己筹资，被告人凌某所谓聘用的健康事业部也不具备公司的意义，健康事业部的隶属于终端事业部，而终端事业部也不是任何实体形式的企业法人，而根据其设立的健康事业部更是没有任何的民事行为资格，终端事业部没有任何的对健康事业部的投资，作为财务账册的观者也只是凌某所聘用的王宁个人银行卡进行管理，并且健康部的工资都是由健康部自己发放从销售药品所得利润中出，这与终端事业部没有任何的关系，本案中七个省总的工资应当由被告人凌某发放，那么作为没有发放工资的行为也只是凌某和他们之间的民事行为，应当由民事法律来调整，作为终端事业部代还的行为也只是无因管理的一种，何况并没有没有征得凌某的同意，作为所谓的被害单位是收取保证金的主体，返还保证金也是它的义务，但是作为提成和工资的发放是没有权利的，由于凌某与七个省总都是先付款后提货的方式，完全可以说明凌某与他们就是供货的的合同关系，他们之间只是存在卖货提成的赚取利润收取方式，公诉机关指控的侵占财产无论从性质上还是数额上均不构成犯罪，更不不存在用人单位和员工的关系，并且作为七个省总与辉南公司可是作为办案单位明显是在滥用权力，违法的对凌某采取强制的手段，使其深陷囹圄。

　　武器就是案件中的证据材料，按照证据材料显示被告人凌某通过王宁和自己的汇款记录，能够证实已经向胥丹丹的卡号总计汇款154.5万元的事实，而所谓的被害人承认只给凌某发发放了1009.5件药品，总计折合80.76万元的事实，这就完全能够说明凌某不仅没有侵占的事实反而是所谓被害人单位还拖欠被告人凌某近70万元的货款没有给付，从案件的事实看是凌某利用自己的销售团队销售药品，并且以除去成本价格后的利润来给销售团队的成员进行提成和工资的发放，而销售药品的时间仅仅从2016年4月份到2016年9月份不到半年的时间，由于和终端事业部的张文亮双方发生了分歧，至今双方都没有进行清算，而作为被告人凌某已经交纳各种费用将近1994867.6元，而无论是长龙公司还是张文亮均尚欠凌某欠款，但是作为张文亮在整个案件中均看到了他的身影，而且在本案的立案、审查起诉环节都显示张文亮是本案的始作俑者，在整个案件侵占的对象及数额均没有核对的证据，这些均能证明不会产生所谓侵占的事实了。

　　正是由于通过大量的控告和仔细的研究本案的卷宗材料，最终检察院以事实不清，证据不充分的理由对凌某撤回了起诉，并且凌某也申请了国家赔偿并获得了近二十万余元的赔偿款。依据罪刑法定原则、无罪推定、罪疑从无、证据是怎样形成的、证据链是怎样链接的、单项证据能证实什么不能证实什么，单项证据及整个证据链有何瑕疵？、证据客观性、就案件证据与事实结合生活常理进行尽可能的合理怀疑的思维，才是做好刑事辩护律师的基础。

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